中国“婚内强奸”实务探讨

 

对于一向崇尚传统的中国人来说，“婚内强奸”一定是个非常刺耳的名词。

近日，广东佛山顺德市法院审结了一起“婚内强奸”案，丈夫李某被判无罪。

法院指出，在正常的婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的组成部分，在这种情形下对强行与妻子发生性关系的丈夫以强奸罪判处刑罚，与事实及法律相违背，也不符合我国的伦理风俗，丈夫不应成为强奸罪的主体。

按照我国刑法的规定，强奸罪是指违背妇女意志，强行与之发生性关系的行为。刑法本身并没有特别指出强奸罪的适用范围，但在司法实践中，“婚内强奸”一说却从未被法院采用过。法官们通常认为，婚姻关系的存在意味着夫妻之间有了同房的义务，妻子配合丈夫是天经地义的事情。

法律上的权利与义务从来都不在孤立存在的，妻子的义务就是丈夫的权利，反之亦然。但问题是，占据生理优势的丈夫当然可以靠自己的蛮力来行使自己的权利，无论妻子是否愿意，而妻子呢？现实生活中那些被花心老公“打入冷宫”的还少吗？既然满足妻子的欲望也是丈夫的义务，妻子可以要求法院判决丈夫与自己过性生活吗？法院能否强制执行？

就其本质来说，“性暴力”与殴打、虐待等家庭暴力并无不同，更重要的是，它在给妻子造成身体伤害的同时，由此带来的屈辱感和自卑心理对妻子的精神伤害更大。人之为人而不是动物的一个重大区别就在于，性行为不仅仅是为了繁衍后代和发泄性欲，更是一个表达感情和追求幸福的过程。“性暴力”显然违背了妇女的意志，也很显然地使用了强制手段，并造成了对方的伤害。法律正是靠惩恶扬善和抑强扶弱来维系社会公平的，纵容丈夫的“性暴力”无异于把饱受婚姻不幸的妻子推向绝望的境地，这无疑既不人道更不文明，如果我们曾经存在这样的观念和习俗的话，现在是改变的时候了。

其实，我们不必担心“婚内强奸罪”会离散幸福的家庭，妻子们自会判断哪些行为是可以容忍的，哪些行为要为此付出代价。

强奸罪是刑法分则在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中规定的社会危害性较大的一个罪名。根据我国刑法第236条第1款、第2款的规定，犯强奸罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；有法定情形之一的，处10年以上有期徒刑，无期徒刑或死刑。刑法中设立该罪有力地打击了严重侵犯妇女性权利的犯罪行为，依法有效地保护了妇女的合法权益，但是随着侵犯妇女性权利危害行为的日趋复杂，司法实践对强奸罪的规定提出了新的问题，例如“婚内强奸”是否构成强奸罪等。从刑法理论和司法实践出发，对上述问题展开探讨研究，有助于司法审判中对有关行为的准确定性及推动有关立法的发展、完善。

刑法理论认为： 强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。其特征是：1、侵犯的客体是妇女的性自由权利。妇女的性权利，是指妇女生命存续时根据自己的意愿发生性行为的权利。2、客观方面表现为以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为。违背妇女意志，强行与之性交，是强奸罪的本质特征。这里的暴力，是指以殴打、伤害、捆绑、按到、强拉硬拽等，使被害妇女不敢、不能反抗，对其人身实行强制的手段。胁迫，是指以杀害、伤害、职权、地位、揭发隐私等相威胁、恫吓使被害妇女不敢反抗，对其进行精神强制的手段。其他手段，是指暴力、胁迫手段外，其他使被害妇女不知反抗或不能反抗的手段，如用药麻醉，用酒灌醉等。3、本罪的犯罪主体是年满14周岁，具备刑事责任能力的男性。4、本罪的主观方面是直接故意，并且具有违背妇女意志强行与之发生性交的故意内容。

关于丈夫能否构成对妻子的强奸，刑法分则规定强奸罪的条文中没有作特别规定，在刑法理论中有以下两种截然对立的观点：

第一种观点认为：丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与妻子性交的行为，不构成对妻子的“强奸”，即认为“婚内无奸”。其主要理由可以归纳为以下几个方面：1、婚姻关系存续期间不应该有“奸”的问题存在。因为按照有关汉语辞典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，它与通奸、强奸一样，是非婚姻关系内的不正当男女关系，丈夫与妻子间无奸可言。另外，构成强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件。其中，“强”是手段、形式；而“奸”才是强奸罪的前提和本质。光“强”无“奸”，不是强奸，有“强”有“奸”，才能定强奸。2、根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。加拿大刑法第143条规定的强奸罪即以“男子与非妻子之妇女发生性关系”为先决条件；3、丈夫用暴力、胁迫手段强行与妻子发生性行为，妻子拒绝的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力和胁迫行为。4、如果承认或者肯定“婚内有奸”将会助长妻子捏造或者歪曲夫妻生活的真相，很容易导致妻子对丈夫的报复手段合法化。5、丈夫违背妻子的意愿而强行发生性关系，不但不构成强奸罪，而且也不是违法行为，属道德调整的范畴。

第二种观点认为：丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性交的行为，丈夫可以对妻子构成强奸罪，即认为“婚内有奸”。 其主要理由可以归纳为以下几个方面：1、目前我国刑事法律及相关司法解释，并没有特别规定或说明要把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外；夫妻关系存续期间并不是妇女性的不可侵犯权或选择权的法定丧失期，婚内存在强奸完全符合强奸罪的特征。2、法律赋予婚姻关系的合法性，并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。夫妻间的同居义务在对方即为权利，妻子对性生活同样享有完全的自主权。当妻子面临来自丈夫的暴力和其他威胁时完全有权拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求。这是女性人格独立和人身自由的法律保障，符合现代社会文明发展的要求。3、妻子会捏造事实借故报复丈夫的说法，由于这种现象在其他诉讼中同样有存在的可能性，从而以此不能作为否定“婚内有奸”的理由；4、对“奸”字渊源的质疑仅属于对汉语中结婚一词的逻辑推理，回避了“婚内强奸”的要害问题。5、“婚内有奸”的观点已被西方一些国家的法律所采纳：如美国新泽西州刑法规定：“任何人都不得因年老、无性能力或者被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪。”

丈夫对妻子是否有奸之所以观点不一，首先是因为它涉及的问题比较广泛，诸如婚姻家庭、妇女权益的保护，传统的道德伦理、牵涉到一个国家或者地区的习俗、文化等；其次是立法制度本身，如刑法，如何贯彻实施这部基本法律，尤其是法律中没有明文界定的行为，应该有一个起码较为统一的标准，以利于全国适用，从而实现“依法办事、依法治国”。由此，如果遇到法律条文没有明确规定的“行为”，其性质如何，只能依据刑法的基本原则去处理。

2、 我国司法实践判例证明：丈夫强暴妻子，强奸罪名成立

第一个案例： 被告人张某（男）与控告人刘某（女）经人介绍相识，期间，刘某认为两人合不来，要求终断来往，但刘某的父母却与张家协商了成亲之日。刘某虽然最后与张某按农家风俗，邀请亲朋大摆宴席，进了洞房，却坚决不愿意与张某同床，张某采用暴力手段与刘某发生了性关系。刘某第二天将张某控诉之公安机关。经查：双方没有到婚姻登记机关进行过登记。法院最后以事实婚姻不受保护，双方之间无合法婚姻关系为由，判决被告人张某强奸罪名成立。由于事实婚姻不是合法的婚姻，因此本案不涉及婚内问题，更不涉及婚内是否有奸的问题。可见在事实婚姻中“丈夫”强暴“妻子”，属普通的刑事犯罪，构成强奸罪，正如本案的判决理由所言，因双方没有登记结婚，因此强奸罪名成立，那么，如果双方进行了合法登记，领取了结婚证，上述行为是否仍构成强奸罪呢？

让我们看第二个案例：被告人晴某与被害人利某登记结婚，因感情不合，利某向法庭提出离婚，双方均同意离婚，法庭中午暂时休庭，准备下午宣判，休庭后，晴某将利某挟持回家，关在屋里，长达一周，期间，晴某在其哥弟的帮助下，先后三次奸淫了利某。法院认为：双方当事人在法庭主持调解下，均同意离婚，可见被告人与被害人离婚已成定局，双方夫妻关系虽未解除但名存实亡，因此，被告人晴某劫持利某并多次实施强奸，强奸罪的罪名成立。

再看第三个案例：被告人王卫明与被害人钱某于1993年结婚。1997年10月8日，上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚，判决书已送达双方当事人。判决做出5天后，即1997年10月13日，被告使用暴力强行与钱某性交，证据确凿。人民法院认为：被告人与被害人的夫妻关系已处于感情确已破裂，一审已判决离婚，判决尚未生效的非正常阶段，被告人王卫明的行为构成强奸罪。后两个案例反映出来的共同点是：1、强暴行为均发生在离婚诉讼中，夫妻关系尚未解除；2、法院判决强奸罪成立均有合情合理的解释；3、均在解释定罪理由中强调了夫妻关系的存在，来表明与普通的强奸罪的不同；4、刑法没有明文规定。

时代在进步，妇女的尊严和自主意识正在逐日增强，然而与之不协调的却是丈夫伤害妻子的现象屡屡发生，家庭暴力案居高不下，离婚率逐年攀升，妇女维权道路上还充满着艰辛。对妇女而言，来自丈夫的强暴行为理应纳入强奸罪的调控范围。然而，通过上述关于婚内是否有奸截然对立观点的归纳以及司法成案的分析，笔者认为：婚内有奸，但是，婚内强奸的成立必须以强暴行为发生在法院受理离婚诉讼后或者人民法院裁定诉前分居期间为前提。

让我们还从强奸罪的犯罪特征入手，对上述观点作以说明剖析。从刑法原理上讲，认定某一行为是否构成强奸罪其主要特征是看其是否强迫妇女实施性行为。是否侵犯了妇女的性行为自主权。如果丈夫的行为符合该特征，应按强奸罪处理。什么是性行为的自主权？我们认为，性行为的自主权包括两个内容：一是自己决定实施性行为的权利；二是自己决定不实施性行为的权利。妇女自己决定实施性行为，若强迫其不实施性行为；或者妇女自己决定不实施性行为，但强迫其实施性行为，都属于侵犯妇女性行为的自主权，而按照刑法的规定，能够构成强奸罪的，只是后者，不是前者：即强奸罪侵犯的客体是妇女不实施性行为的自主权。夫妻关系存续期间，丈夫主动提出性要求，妻子因某种原因而拒绝的情况属生活中正常现象，如果丈夫强迫妻子实施性行为，侵犯了妻子的不实施性行为的权利，从理论上讲，丈夫强暴妻子的行为构成强奸罪，应追究丈夫的刑事责任。但是由于强奸罪是公诉案件，不能私了，因此，无论妻子是否控诉，国家都将予以干涉，由公安机关立案侦查。这种情形在司法实务中是任何家庭不愿看到的。所以，笼统地呼吁打击婚内强奸，恐怕妻子都不会同意。但是，从维护妇女人身权角度看，时代又呼唤“婚内有奸”定性的刑法依据；而笼统称丈夫强暴妻子的行为视同于普通的强奸罪，其立法之理由还不充分。然而上述司法成案也反映出另外一种现象，即处在离婚诉讼或者分居期间的女方往往是弱者，丈夫会出于某种动机，采取严重侵犯妻子人身权的手段以达到报复等目的，其中以强奸手段对女人进行性权利的伤害最为严重，这种情形下的侵害行为已经不同于日常生活中丈夫对妻子权利的损害，婚姻法赋予的家庭权利在离婚诉讼中已失去了存在的根基，此时的妻子已经因为其先前的离婚请求或者人民法院的分居裁定而彻底地打破了所谓的婚姻关系存续期间的同居义务，我国刑法关于强奸罪的规定正是疏漏了针对这种情形下所发生的危害行为的法律调整。针对上述后两例司法成案反映出来的社会现象，结合我国刑法关于强奸罪的立法规定以及刑法的基本原则，笔者认为：

（一）、应该进一步完善我国刑法关于强奸罪的规定；

（二）、增加“婚内强奸”成立的相应条款，但是客观方面应限于双方虽然登记结婚，但同居一段后又分居或者正处于离婚诉讼期间；

（三）、将分居作为离婚诉讼前的一个法定阶段，并在民事诉讼法中使之法定化；是否已经分居，由受理离婚案的法院应一方诉前请求，做出裁决。这样，在分居期间或者人民法院直接立案后离婚诉讼期间，如果丈夫强迫妻子发生性行为，那么这种强迫就是违背了妇女的意志，先前的合法结婚登记证的法律效力因人民法院的分居裁定或者离婚诉讼而减弱，妻子面对这种非法侵犯自身合法权益的暴力行为，有权实施正当防卫，包括无限防卫权。

（四）、将“婚内强奸”案的诉权规定为是告诉才处理的案件，纳入私权范畴，这样婚内强奸就不是公诉案件，从而不同于普通的强奸罪。检察机关（还有公安机关）对于婚内强奸案要做的工作是对追究其刑事责任的形式——诉权的保护和保障，而不能直接干预。这样，妻子针对丈夫在分居或者离婚诉讼中对自己性权利实施的侵犯行为，可以自己决定是否起诉，自己决定是否追究丈夫的刑事责任。