婚姻法历经几次修订日趋成熟和完善，特别是离婚赔偿制度的确立，对维护

正常婚姻家庭关系，维护婚姻当事人的合法权益

一、诉讼主体范围狭窄。在离婚损害赔偿的情形下，婚姻法中没有明确地说

明赔偿主体，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题

的解释（一）》第二十九条明确指出“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿

责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，这样实际上是排除了第

三者赔偿责任的承担。而从侵权责任的特点来看，第三者如明知对方有配偶，

同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为，那么作为被侵权人，其当然可

以向两个侵权人主张损害赔偿，而第三者既然实施了侵权行为，就应当同过错

配偶共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的

构成要件。同时，从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功

能，也符合社会普遍道德要求。因此，应从立法上确立受害方对第三者提出离

婚损害赔偿，从而更好地保护无过错方，体现法律的社会价值。

此外，如将诉讼主体理解成夫妻双方，而事实上婚姻法第四十六条中的

（三）、（四）项往往涉及了父母、子女等，夫妻以外的第三人能否成为原

告，也是需要考虑的问题。

二、对于适用程序以及赔偿标准规定的空缺。婚姻法并没有明确规定可以提

起离婚损害赔偿的“离婚”程序究竟为诉讼离婚还是协议离婚。这里认为应该

均适用。民法属于私法，在夫妻双方就离婚精神损害赔偿已达成协议的情况

下，夫妻双方又同意通过行政登记离婚，法律应尊重当事人的意愿，不予干

预。如果当事人达不成离婚精神损害赔偿协议，则可通过诉讼离婚，由人民法

院依法判决。对于赔偿标准，婚姻法和相关解释都没有明确规定。物质损害赔

偿可以遵循一般损害赔偿规定，精神损害赔偿现阶段只有最高人民法院对民事

侵权案件中精神损害赔偿问题相应的司法解释。但离婚损害赔偿中对夫妻身份

权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定

的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿，而该解释规定

的确定精神损害的赔偿数额几个因素却可以借鉴，对离婚损害赔偿的数额也不

宜规定得过细，法官可以根据过错方侵害的手段、方式，给受害人造成的损害

程度、后果及其承担责任的经济能力，并要考虑当地平均生活水平等诸多因素

予以综合判断、自由裁量。

三、实际诉讼中的举证困难。既然离婚损害赔偿诉讼也是侵权诉讼的一种，

自然涉及到了举证问题。一般侵权行为举证责任在原告，而实际情况下，离婚

诉讼受害方举证困难已经不是小范围的问题。特别是对于重婚的和有配偶者与

他人同居的情形，无过错方要获取证据，可以说是相当困难的。在没有正当途

径获取证据的情况下，不少当事人会采取违法的、侵犯他人权益的方式采集证

据，这很容易激化矛盾，引起社会的不安定。因此，法律应对以什么途径获取

的证据才能作为法定证据使用作出明确规定。对采用非法手段和侵犯人权的方

式获取的证据要宣布无效，并规定依法承担相应的法律责任。同时，必须给予

受害方技术和立法上的支持，比如我国已经出台相关规定，在对待破坏婚姻行

为的取证上可以申请公安机关介入。

四、婚内侵权损害赔偿的探讨。从各国立法来看，由于婚姻关系本身的特

征，使得法律观念上力求并不干预夫妻双方婚姻存续期间的具体权利义务，而

事实上婚姻存续期间夫妻之间确实存在一般意义上的侵权行为。但对于存续期

间的侵权行为是否受到法律规制，如规制则可能带来对夫妻关系稳定性的冲

击，如不加规制则可能存在对个体权利保护的空缺。婚内侵权的立法探讨将更

加牵动社会发展尊重个体自由与传统婚姻观念冲突的神经，也将是各国立法可

能争论的下一个焦点。

（作者单位：北京交通大学）