自1791年《法国宪法》中规定“法律视婚姻仅为民事契约”，1804年《法国民法典》规定“未经合意不得成立婚姻”以来，婚姻自由逐渐成为现代婚姻法的基本原则。伴随着结婚自由，离婚自由同样是作为契约的婚姻的应有之意。婚姻当事人可以自愿解除婚姻关系，而不再把离婚作为对有过错方的惩罚。但婚姻作为男女双方为共同生活目的而缔结的、以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约，必然要求婚姻双方履行相应的契约义务。如果因一方有虐待、遗弃等违反相互扶助、相互忠诚等婚姻义务而导致离婚时，仅仅离婚并不能抚慰无过错方所遭受的身体及精神痛苦。离婚损害赔偿制度因此产生，即婚姻存续中如因一方原因，致使他方不得不诉请离婚，而他方因离婚导致了财产上或精神上的损害，且这种损害对其未来生活将影响甚大，因而有设立离婚后有过错一方配偶赔偿制度[1]的必要。

在涉外离婚案件中，离婚后“有过错方配偶赔偿责任”，应适用何种准据法，是非常值得研究的问题。但在研究该问题之前，应首先说明其法律冲突，同时与一般侵权行为及夫妻豁免问题相比较，并加以说明。

 

    离婚后过错方配偶赔偿责任制度，在瑞士、德国、法国、韩国及我国台湾地区等均有规定，但由于各国法律规定不一致，因此法律冲突不可避免。

    立法上最早明确规定离婚后过错方配偶赔偿责任的是1907年的《瑞士民法典》，该法典第151条规定：“因离婚导致无过错的配偶，其财产权或期待权受到损害的，有过错的配偶应予以相当的补偿。……导致离婚的事实，使无过错的配偶，蒙受人格上严重损害的，法院应判给其抚慰金”。之后许多国家立法和司法中也多引进这项制度，如1941年修正后的《法国民法典》第226条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”韩国《民法》第843条、第806条规定：“受害配偶只有在对方有过失的情况下，可请求财产上及非财产上之损害赔偿”。我国台湾“民法”第1056条规定:“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。”

有些国家，对离婚过错方损害赔偿制度则无明确规定，例如日本[2]，但其学说和判例均承认离婚损害的存在。日本司法实践中认为，配偶一方有过错时，可以依一般侵权行为请求抚慰金。其来源于由侵权行为法引申而来的一般损害赔偿理论，与财产分配及离婚后配偶之间的扶养构成相互的补充关系[3]。在设有离婚过错方配偶赔偿制度的国家，仅以“判决离婚”为损害赔偿请求权发生的原因；但在日本由于立法上没有此项规定，因而无论是“协议离婚”还是“判决离婚”，均可以对有过错一方的配偶，依一般侵权行为请求抚慰金。

 

    要解决过错方配偶赔偿责任的法律适用问题，首要的任务就是对这一问题进行定性，确定其到底是属于一般侵权行为责任还是因离婚而产生的特殊赔偿责任。

    什么是侵权行为，能否对侵权行为加以确切定义？这一直是令法学家们深感棘手的问题，“为了给侵权行为下定义，人们已经作了许多尝试，但是似乎没有一个是令人满意的。”[4]大陆法系的学者所下的定义基本是围绕法条来展开的，即侵权行为责任应具有三个要件：过错，损害，过错与损害之间的因果关系。而英美法系的归纳式思维方法，已将侵权行为的构成要件体现在具体、生动的案例中。例如，较为简练的定义是：“一种不同于违约行为的，法律将通过判处损害赔偿来予以矫正的民事违法行为。”[5]

    从以上论述中我们可以看出，一般侵权行为的行为人具有违法性，不但侵害他人权利，而且违反法律规定，侵害法律所保护的个人利益和违背善良风俗，从而损害了他人权利。[6] 侵权行为的法律效果，是侵权行为人必须负损害赔偿责任，即被害人有损害赔偿请求权。但有关损害赔偿的发生原因并非仅此一项，尚有因合同而发生的损害赔偿，及因法律的特别规定而发生的损害赔偿等[7]。

    离婚后过错方配偶赔偿请求权的性质究竟是一般侵权行为的损害赔偿，还是由法律规定因离婚而产生的特殊赔偿责任，各国学者意见不一，可归纳为以下两种学说：

 

    （一）一般侵权行为损害赔偿说

    该学说认为离婚配偶损害赔偿请求权，以他方配偶有过错为条件，这是侵权行为法上的权利，是财产法上的请求权。特别是日本《民法》并未在离婚中明文规定离婚有过错一方配偶损害赔偿制度，仅是在司法实务上予以承认，并认为应属于一般侵权行为的请求权。日本这种做法的主要理论依据是，离婚如果是因为配偶一方的过失而发生，即有破坏婚姻共同生活的嫌疑，从而构成侵权行为的，可以据此请求损害赔偿[8]。

 

    (二)法定特殊损害赔偿责任说

    有学者认为夫妻间损害赔偿责任，如因夫妻一方的行为构成侵权行为时，例如殴打、虐待，或涉及夫妻财产关系时，都不适用离婚有过错方配偶损害赔偿请求权的规定。这是因为离婚判决的损害赔偿请求权，即使不具备一般侵权行为的要件，仍然可以以“离婚”为直接原因而成立。[9]日本也有学者认为离婚有关的损害赔偿，其法律结构是自侵权行为法律援引而来的一般损害赔偿理论，与财产分离以及离婚扶养之间构成相互补充的关系；这是一方受不利的救济的合法手段，不能视为一般侵权行为[10]。

    笔者认为第二种学说更可取，因为：

    第一，就比较法而言，日本因其民法无离婚赔偿金请求的规定，所以只能援引侵权行为的法理，使因离婚而受损害的一方配偶可以获得赔偿。但如果就立法上已明文规定离婚过错方赔偿制度的国家或地区而言，例如瑞士、德国、韩国及我国台湾地区等，能否再将其解释为一般的侵权行为，并据以获得赔偿，令人不得不加以怀疑；  

    第二，一般侵权行为有一定的构成要件，且着重于行为的违法性和行为人的可归责性；离婚过错方配偶赔偿责任制度，虽然也强调可归责性或过错方的“过错”，但是其与一般侵权行为的“过错”是不同的：前者的过错是指直接对离婚的原因事实发生负有“过错”；而一般侵权行为的过错是指当事人一方就他方损害的发生有“过错”；

    第三，就夫妻豁免（Interspousal Immunity）理论而言，美国法上夫妻豁免理论的依据，虽然在理论上无法确定，但是在习惯法上，却显然认为基于“夫与妻是一体”及“妻不是法律实体”的观点，限制夫妻的一方不得因侵权行为而对他方提起诉讼。夫妻豁免的理论基础在于：1、允许夫妻为人身侵害的侵权诉讼，将会导致婚姻关系破裂，同时可能因而违反“公共政策”（public policy）；2、婚姻关系的本质上，默示同意通常婚姻生活中，承受身体上的接触，故不会造成侵权行为责任[11]；台湾“民法”第143条的规定[12]及其在司法判例[13]中似乎采取了夫妻豁免理论。

    综上，可以看出，离婚过错方配偶赔偿责任与一般侵权行为的损害赔偿责任，应有明显区别。但丈夫或妻子的行为，如有虐待或谋害的意图，系对生命权、身体权及人格权的侵害，不但构成离婚原因事实，同时亦可构成侵权行为，即形成两种损害赔偿责任的竞合。

 

    夫妻离婚后何方有赔偿金请求权、赔偿的要件、方式及范围等问题，应如何适用法律？是受侵权行为准据法的调整，还是受离婚效力准据法的调整？理论界与实务界存在分歧，主要有以下三种学说：

    （一）侵权行为准据法

    有学者认为因离婚而产生的损害赔偿请求权的成立与否及其效力问题，其性质系夫妻一方对他方的过失行为，致使他方不得不请求离婚，并因而受到损害，是由于过错方配偶的侵权行为所构成，故应依侵权行为准据法[14]。

    日本在早期的司法判例中曾采纳过这种做法[15]。其依据是在当代离婚未必采纳“过错方主义”的制度下，抚慰金的请求，并非离婚附属的当然问题。如果一方基于过错方原因而请求时，则过错方配偶有支付抚慰金的义务。其并非“离婚”本身的直接效果，而是“离婚的原因事实”致他方当事人受精神损害所生的问题，其性质不得不解释为侵权行为。所以抚慰金请求权的成立与效力，应依日本《法例》第11条[16]，依其原因事实发生地法。

 

    （二）离婚效力的准据法

    有学者认为因离婚而产生的损害赔偿请求权的成立与否及其效力问题，不是由有过错一方配偶的侵权行为所造成，而是离婚配偶间特有的损害赔偿问题，是附随离婚而生的问题，当然应依离婚效力准据法[17]。

    日本在司法实践中也认为，有过错的一方对于他方配偶是否须负支付离婚抚慰金的义务，依其离婚是否需赔偿损害而定，应属于离婚效力问题[18]。日本《法例》第16条即采纳了离婚效力准据法说。台湾多数学者也采纳离婚效力准据法说，即应依《涉外民事法律适用法》第15条的规定：“离婚的效力，依夫之本国法。”离婚的效力，涉及夫妻一方赔偿金的请求，即夫妻一方赔偿的请求本身就属于离婚效力的内容之一，当然应依离婚效力的准据法[19]。

 

    （三）折中说

    有些学者认为对于该问题，应视具体情况而定。折中说[20]认为：如果以离婚为原因而对过错方配偶提出损害赔偿请求的，应依离婚效力准据法；如果以侵权行为为原因而请求损害赔偿的，则应依侵权行为的准据法；对于离婚过错方配偶，虽不具备侵权行为的要件，但其行为仍有违法性时，受害配偶以离婚为直接原因而成立的损害赔偿请求权，则应属于离婚效力准据法的调整范围。

    笔者赞成这种学说，认为折中说更为合理、适当。离婚后过错方赔偿责任毕竟不同于一般侵权责任。如果从婚姻的契约性出发，则夫妻一方的过错行为实际上是对婚姻契约中扶助、忠诚义务的违反，可以说是一种特殊的“违约行为”，其导致离婚的结果类似于合同法中的因一方根本违约而导致合同解除。合同中的违约责任一样是与合同密切关联，离婚时过错方的赔偿责任也必须以离婚为前提。虽然过错行为发生，以及给对方造成的损害都发生在婚姻关系存续期间，但法律基于类似于前述“夫妻间豁免”理论的考虑，为了维系当事人尚未主动要求解除的婚姻，限制当事人在婚姻关系存续期间要求损害赔偿。而附加了一个必要条件，即因为此过错行为导致离婚。可见，过错方配偶的赔偿责任是一种与离婚密切相关的“违约责任”，它不同于一般侵权责任，不能单独提出，而只能在离婚时附带提出。对一般违反婚姻契约义务的行为适用离婚的准据法较为合理。

    虽然离婚后有过错一方配偶赔偿责任不同于一般侵权行为，但并不表示夫妻一方在离婚后，不得依他方构成侵权行为的相关规定来请求损害赔偿，如虐待或杀害的意图，实际上是对生命权、人格权的侵害，虽然这些也构成了离婚后的赔偿请求权，但因为其也属于侵权行为，此时构成违反婚姻契约义务而发生的婚姻法上的赔偿责任和违反不得侵犯他人人身等权利绝对义务而发生的侵权责任的竞合。在这种情况下，当事人可以选择其中一种请求权为依据请求救济，如果选择以侵权行为为由请求损害赔偿，就适用侵权行为的准据法；而重婚、通奸或恶意遗弃，则是违反贞操、同居及扶养义务，实际上已经侵害了其配偶的配偶权利[21]，受害配偶可以以离婚为直接原因而提出请求，适用离婚效力的准据法。

    总之，在纷繁复杂的个案中，必须针对具体的请求权或诉讼原因来选择所要适用的准据法，只有这样才能实现个案的公平正义，保护当事人的正当的、合法的权益。

   

    长期以来，我国婚姻法理论坚持“婚姻是男女双方精神上的结合，虽然也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系”，[22]基于这样的理论前提，我国《婚姻法》长期以来未对离婚中的过错方损害赔偿赔偿作任何规定。随着契约理念认识的深化，对婚姻本质的认识日益明晰，以及我国新形势下调整离婚关系新情况的需要，2001年我国在新修改的《婚姻法》中首次确立了离婚损害赔偿法律制度。该法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”同时，最高人民法院的相关司法解释对这一制度又进一步加以细化，明确了离婚损害赔偿主体的特定性[23]、离婚损害赔偿请求权的行使时间的特定性[24]、归责原则的特殊性（离婚损害赔偿适用过错原则）[25]以及损害赔偿的范围[26]等。

    这些规定标志着离婚损害赔偿制度在我国婚姻家庭立法中的确立。体现了法律的公平与正义，救济和保护了离婚中的无过错方，维护了社会的公序良俗，具有及其重要的意义：

    第一、离婚损害赔偿制度的建立有利于保障离婚自由。一方面，对无过错方来说实行离婚损害赔偿制度作为对过错方的惩罚，有利于消除无过错方对离婚的后顾之忧，保障了无过错方的离婚自由；另一方面，对于过错方来说，虽然离婚损害赔偿制度使其受到一定的惩罚，但这一制度并未限制其离婚自由[27]。

    第二、离婚损害赔偿制度的建立体现了婚姻法的基本原则，有利于婚姻义务的履行。当事人违反婚姻义务导致婚姻走向破裂时，必然给无过错方带来财产及精神上的损害，而离婚本身则不能消除这种损害，只有通过使过错方承担相应的法律责任，给予无过错方必要的补偿和法律救济，才能维护婚姻制度的正义和公平的法律价值，才能保障婚姻双方自觉履行婚姻义务。通过科以过错方的赔偿责任例如给付无过错方精神慰抚金，可以尽可能填补无过错方所受到的损害，使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨恨、报复感情[28]。

    第三、离婚损害赔偿制度的建立有利于保护离婚当事人的合法权益。离婚损害赔偿制度针对存有过错的离婚诉讼在判决离婚时，由过错方对无过错方进行损害赔偿，这无疑是用经济手段惩处过错方的必要的法律救济手段，维护了无过错方的合法权益，使其得到精神上的抚慰和经济上的补偿。

    第四、离婚损害赔偿制度的建立有利于完善我国的民事法律体系。离婚后如何保障离婚中无过错方的合法权益，对无辜的受害者进行法律救助是世界各国探索的课题，并在立法和判例中不断地实践、创新，离婚损害赔偿制度无疑是解决这一问题的良好方法。[29]

 

    如前所述，随着2001年我国《婚姻法》的修订，离婚损害赔偿责任制度在我国婚姻家庭领域首次予以确认。但在涉外婚姻领域，该问题应如何适用法律，却是摆在我们面前亟待解决的问题。目前，我国鲜有学者对此进行专门研究[30]。

    笔者在比较、分析、借鉴有关国家和地区立法和司法实践的基础上，认为我国宜采用“折中说”，在未来的《民法典》中单独对离婚后过错方赔偿责任的法律适用予以明确规定，即：“离婚后过错方配偶的赔偿责任适用离婚效力的准据法；如果依该过错行为实施地或过错行为所致损害结果发生地法律，该行为是一般侵权行为，则法院可以依受害方请求适用侵权行为的准据法，但我国法律不认为是侵权行为的除外。”

    上述规定，说明离婚损害赔偿问题是离婚的附带问题，具有婚姻法上的特殊性，适用离婚准据法比较符合其本来的法律性质。对违反婚姻义务的过错行为适用离婚的准据法比适用侵权行为准据法更合适。夫妻任何一方的重婚、通奸或恶意遗弃等行为，构成违反贞操、同居及扶养义务，实际上已经侵害了其配偶的配偶权利[31]。这里的配偶权[32]是指夫妻基于配偶身份而享有的要求婚姻生活美满、安全及幸福、和谐的权利和为此所应承担的义务。配偶权可派生为几种身份权，如夫妻姓名权、同居权、贞操保持权、相互扶助供养权等。因而，针对过错方对配偶权的侵害，应当以离婚为直接原因而提出损害赔偿的请求，适用离婚效力的准据法。

    在适用离婚准据法的原则下，也要考虑到某些过错行为会同时违反婚姻法义务和侵权法上的义务，构成婚姻法责任与侵权法责任的竞合。此时的法律适用，应当从保护弱者原则的立场出发，即赋予受害方选择权。受害方既可以选择要求适用离婚准据法也可以要求适用侵权行为的准据法，而法院原则上处于消极被动地位；如果受害方没有提出适用侵权行为的准据法，则法院应只考虑离婚准据法的适用。

    这种做法的好处在于一方面保护了婚姻中的无过错一方（一般为弱势一方配偶），使其在法律适用上可以最大化的选择对其有利的法律予以适用，在过错方行为严重到构成一般侵权行为时（例如虐待），受害方有两种救济手段可以选择，法院听任其根据其自身需要给出最合理的安排；另一方面，法院在两种法律适用的选择上处于消极地位，将侵权行为的证明责任交给了请求适用侵权行为准据法的当事人，这样，法院就无需再去主动查明行为地法律，再去识别依据该法律其行为是否构成侵权行为，减少了诉讼负担，同时兼顾了受害方利益的最大化。

 

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