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2009年初，阿富汗政府通过了一项“婚内强奸妻子”合法化的法案，引来众多谴责之声。面对来自国际社会的强烈反对，阿富汗政府最终决定暂不实施该法律。阿司法部门表示，将对其中条款进行审查和修改。[1]

而在大多数崇尚男女平等的西方国家，婚内强奸定罪论也经历了一个从无到有的过程。

早在1763年，英格兰著名法学家马菲·黑尔爵士（Matthew Hale）就宣布：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。这项承诺是不可撤消的。”“只要夫妻之间没有因法院的命令或分居协议而分居……妻子总是被推定为同意和丈夫性交的。”[2]这种观点在1889年英国皇室诉卡伦斯一案中得到了落实。

而随着女权主义的逐步苏醒，这一定论开始被打破。1984年Mario Liberta婚内强奸案中，纽约州上诉法院沃切特勒（Wachtler）法官指出：“永远同意与丈夫做爱的承诺说是没有理性而又荒谬的。从来都不应当认为婚姻赋予了丈夫根据需要强制妻子性交的权利。因此，不能将结婚证书视为丈夫强奸妻子可以免受惩罚的许可证。已婚妇女同未婚女子一样享有支配自己身体的权利。” 1991年10月23日，在婚内强奸豁免权发源地的英国，上议院在审理皇室诉R一案时，作出了废除婚内强奸豁免权的历史性裁决：妻子只要表示离开丈夫的企图（如搬离家庭），便已经撤消“婚姻承诺”，有权控告丈夫强奸。金斯爵士指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的伙伴。”[3]

1993年6月，塞浦路斯通过了《家庭暴力预防暨被害人保护法》。该法特别指出：无须考虑强奸行为是发生在婚内还是发生在婚外，只要是强奸，即构成强奸罪。

1996年，修订后的《瑞士刑法典》第190条（强奸罪）第2款规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”瑞士由否认婚内强奸转变为明文肯定婚内强奸构成强奸罪的国家，但以自诉为要件，并且有较短的诉讼期间限制。

1997年11月，墨西哥众议院通过立法，要求法院将婚内强奸与婚外强奸作同样处理。根据该法，婚内强奸可判处8-14年有期徒刑。

在德国，婚内无奸的历史也相当长久。早在1826年，普鲁士邦的一个郡法院就宣布强奸妻子的图伦森根本不是强奸犯。1975年联邦德国刑法典也特别强调强奸罪中之性交仅限于“婚姻外性交”，但1998年新颁布的《德国刑法典》第177条已废除了强奸罪中性交“婚姻外”这一特征。立法上的变化使得《德国刑法典》中的强奸罪包含婚内强奸行为。

但是必须要指出的是，在亚洲国家中，还鲜有此种立法例。然而，1999年3月我国台湾“立法院”通过了《妨害性自主罪章》，该章第229条之一规定：“对配偶犯第二百二十一条之罪[4]者，或未满十八岁之人犯第二百二十七条之罪者，须告诉乃论。”所以增订该条，以明示婚姻关系中之强奸行为亦为强奸罪，以打破实务或学界对于婚姻中之配偶为法律上之歧视。此种立法，凸现夫妻相互间性权利之平等，在华人社会里，是罕见的。

在日本，关于婚内强奸也有诸多争议，通过下面这篇文章，我们应该会有更深体会。

我在大学院期间有在法律事务所帮过忙，虽然不是作为正规的辩护士（律师）的那样，但也是作为一名实习生在那里抄抄写写。每个律师都有专门领域，虽然有的律师六法全书全部掌握，可是还是有侧重点。我在的那个律师事务所一般以民事案件为主，主要就是财产继承，夫妻离婚等等。虽然最后还是没有做成律师梦，但是还是学到了许多日本法律的精髓，日本法律在民事方面的审判与中国的很多很多的不同，鉴于这点我们国内在修订《民法》，《保护妇女儿童权益法》时都可以有借鉴的作用，今天我特地整理了点关于婚内强奸的案例与大家一起探讨一下。

记得第一个接触案例是这样的，有一天事务所来了一位妇女样子瘦瘦的，一进门就小心翼翼地挑了一个靠门边的位子就座。当轮到她咨询时，她的问题很简单：原来这位妇女与丈夫都是有工作的，因为最近工作比较忙，所以在家里与丈夫一起的时间也比较短，夫妻关系也比较冷淡，有一天，她因为白天比较忙泡完澡以后就先睡觉，睡到半夜觉得身上有些异样，睁眼一看原来丈夫已经把她内衣脱去，正在趴在她身上埋头苦干呢，她满心不愿意，一是白天工作累的关系，二是丈夫也没有征得她同意就自说自话地进行夫妻生活，完全违背了她的意愿。最后她就问律师这种情况算不算夫妇间的强奸（婚内强奸）。我旁边的田边律师是这样回答：如果两个人的婚姻关系破裂的情况下，你丈夫与第三者用暴力对你进行强奸以外，夫妻间的夫妻生活是不能算强奸。等这个妇女走了以后，田边律师给我进行了解释：在日本强奸罪所要保护的权益的中心是妇女的贞操，而夫妻之间双方已经没有保护贞操的要求，所以夫妻间的夫妻生活（包括非主动性关系）也是双方已经事先理解的。

 看到我学得很认真，田边律师还告诉一件相近的案子，以前有个妇女来商量，也是在婚内强奸的事情。事情是这样的，有个女子因为不同意与丈夫过夫妻生活，夫妻关系很紧张，有一天在她不知道的情况下，她被丈夫下药，不久就人事不知，这期间他就被丈夫强奸了。女子知道这件事以后第二天就到警察署交上了被害申请，但是在警察署里警察告诉她：关于强奸的事，不用起诉只要被害申请警察就会调查，但是你的儿子也是罪犯的儿子，你与你丈夫到发事的当天还是同居状态，唯一的证据就是你丈夫的坦白，如果只有亲属的证言，情况很不利于你。如果你要与你丈夫离婚，还是先看看为妙，结果警方没有受理女子就回家了。

听到这里我就问田边律师：日本的婚内强奸真的这么难制裁吗？田边律师回答我问题，其实面对这种情况，女子接下去如果要进行离婚手续，就要起诉告自己丈夫强奸。夫妻间的准强奸也是一种犯罪，作为受害者女方起诉是女方的权利。在日本准强奸案件，就需要本人上诉，本人不上诉法律就不能处理，并且家庭内性犯罪除了当事人以外肯定没有第三者证人，缺乏证据的问题显而易见，但是被害者如果能把事实讲出来，没有比这个更好的办法，还有一点，作为警方对于比较困难的调查一般都是很消极对待。本来在到法律事务所前就听到一个传说：在过去日本法律对于婚内强奸不予支持，因为在婚姻生活中，性生活是当然的行为，对于配偶的性要求要给与配合。为了更好地调查日本的婚内强奸的案例，我翻遍了日本最近相关的婚内强奸的判例，找到了一个很相近的例子，日本也不是夫妻间的性生活都是合法的通例，也是按照实际情况来判断。

这是一个不很出名的案例，在26年前日本的鸟取县，当地有位22岁的主妇因为不堪忍受丈夫的家庭内暴力，就在一天逃回了娘家。可是没过多久主妇的丈夫与友人就到主妇你娘家附近埋伏，一看到主妇出现不管三七二十一就拉进汽车开到了鸟取的山中，在那里主妇的丈夫与友人一起在车里把主妇强奸了。在这件事以后，主妇就被她丈夫带回了家，用一根铁锁锁住，直到有一天主妇找了机会逃了出来，最初跑到最近的警署，警察却讲夫妻间的事是民事，警察不参与。没有办法主妇找到了法律事务所，在与律师商量以后要求起诉离婚。第二年离婚成立后，主妇到警署向警方报警，这是妻子告丈夫强奸的第一例，在1985年鸟取地方检察院提起了公诉。在审判中主妇的丈夫讲：我是因为妻子打我我才还手，衣服坏也是妻子发飙的原因造成的，在打闹中或许有过火行为，但是被判罪是太过分了。男方的辩护律师也讲：根据民法，夫妻间的有谋求与配合性行为的权利与义务，就算有强奸或者胁迫的行为，是应该成为强奸吗？夫妻间的是没有强奸这个名词。

但是鸟取地方裁判确认定强奸的事实，对于主妇的丈夫判处2年10个月的有期徒刑，对于丈夫友人判处2年的有期徒刑。丈夫不服上诉，在广岛高级裁判所，不但同意一审的判决，而且还追加了判定内容：夫妻生活在事实的破裂情况下，双方没有相互要求对方履行性生活的权利。

 这个判决中有个关键的前提就是夫妻间的生活事实上破裂，换句话讲如果夫妻生活还正常的情况下，双方要求性生活是正常的行为。而夫妻生活破裂的根据就是：有无暴力，有无分居，有无第三者参与等情况。

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