作者：罗娟律师，甘肃合睿律师事务所。

转自：“涉外家事法律服务”微信公众号

发布时间：2019年1月15日

内容摘要

进入新世纪以来，全球化发展趋势愈发快速，各国之间的经济贸易往来，也带动着大量劳动力的流动、文化价值观念等的交流。因为人口的流动性也越来越强，人们生活情感的需要，跨国、跨地区的异国婚姻数量迅速增加。异国婚姻又可称为涉外婚姻，由涉外婚姻引起的法律上的纠纷如何处理，是全世界各个国家都面临着需要解决的问题。我国在改革开放之后，与外国人组合家庭的现象也是越来越常见。显然，如何调整涉外婚姻关系，也是对我国法律制度提出的一大难题。又由于每个国家的传统习俗、文化理念以及法律规范的不同，应该适用相关国家哪一国的实体法，才能保障当事人的合法利益，不仅要通过冲突规范的指引适用，更要考察准据法的实体内容，这就对我国在规范相应法律规定时，既要权衡我国具体国情，也要充分保障非本国人员的正当权益。

关键词：涉外婚姻   法律适用   制度完善

一、涉外婚姻内涵界定

涉外婚姻是缔结婚姻的当事人、婚姻缔结地等条件牵涉到两个以上国家，会引起不同国家的法律规定都可以适用，具有涉外成分构成的婚姻。在现实情况下，涉外婚姻有各种形式：中国公民和外国人在我国或者别国结婚、外国公民在我国结婚或者我国公民在域外登记结婚。

涉外婚姻与普通的国内婚姻有很大的不同，也就构成了涉外婚姻别有的不同之处：第一，解决涉外婚姻案件，要先通过冲突规范，指引的实体法进行审理。这主要是各国立法不同，为了协调双方当事人的利益，需要有选择的适用法律，而不能强制性的规定简单适用某一国实体法。第二、审理涉外婚姻案件时，大多数情况下都会适用本国法律，而很少会依据他国法临幸裁判。主要原因在于婚姻关系中涉及财产关系、人身关系，与一国的公共秩序和社会利益有不可分割的联系，适用本国法律更有利于维护本国的法律秩序和社会利益。

二、外国对涉外婚姻的规定

（一）涉外婚姻的缔结

涉外婚姻关系和国内的婚姻相比，权利义务的范围是否相同，对于保障缔结涉外婚姻关系的当事人极为重要。对于涉外婚姻如何进行法律规范，世界各国都非常看重，在举行的多次国际私法会议上，也多次针对这个问题进行过深刻讨论。海牙国际私法会议上通过了缔约国应该认可在其他国家登记的婚姻有效的公约。

涉外婚姻具不具有效力，应当根据其是否满足了法律规定的条件来判定，这些条件又区分为形式上的和实质的。

形式上的条件就是婚姻关系成立应当具有外在的形式让众人知晓，比如在民政部门进行登记，或者是西方信仰宗教的教徒，会举行宗教规定的仪式婚礼，还有并没有任何仪式，但是一直公开共同生活，众人都了解他们是夫妻的事实婚姻，都需要这些形式才能够成为结成婚姻的形式要件。国内就是以在民政部门登记作为婚姻缔结的必要形式要件，双方当事人必须到民政部门登记，夫妻双方只有经过登记，才形成法定的夫妻关系。

缔结婚姻的实质条件又分为必要条件和禁止条件。必要条件中包括了对结婚年龄要求，对结婚双方人员内心想法的考虑等等。禁止条件则是在当事人存在某些特定情况时，不能与对方结成婚姻关系，例如双方当事人是直系亲属或者旁系几代之内的血亲，或者当事人患有结婚会影响双方生理或心理健康的疾病等，这些情况下，法律是不允许结婚的。

（二）涉外婚姻的解除

婚姻关系存续期间，配偶双方感情发生变化，很可能选择离婚，即解除双方的婚姻关系。但是解除婚姻关系需要依照特定的法律程序。而婚姻关系的解除，人们的身份关系、财产关系都会变更，会带来大量的问题需要解决，这时涉外婚姻带来的涉外法律适用的问题也会愈发繁杂。也因为问题过于复杂，国际上很难短时间内就达成统一意见，所以各国为了尽快解决自己国家产生的涉外离婚问题，都选择针对本国情况进行了立法。就目前而言，各国针对涉外离婚制定的相应法律规范，一般有两种方式：

1、集中规定离婚的法律适用

离婚可以通过协议和诉讼两种途径达到目的，不论是国内普通的离婚还是涉外离婚。在制定法律规定时，将诉讼离婚和协议离婚集中在一起作为一个整体进行规范，适用相同的冲突规范。各个国家对离婚的法律规定不一样，还有的国家甚至不允许离婚，只有一方死亡后，双方的婚姻关系才能解除。但在大部分国家，都是允许人们结婚后又离婚的，双方感情破裂，互相不愿意在一起共同生活，通过达成一致意见，就能解除法律上的婚姻关系。但是有的时候情况会很糟糕，其中一方不愿意解除关系，此时就只能利用法律手段，诉讼与对方离婚。采用集中规定涉外离婚法律适用的国家，考虑到婚姻解除会引起子女抚养权的归属、家庭财产面临分割等问题，还可能引起社会矛盾等严重涉及社会稳定的因素，尤其是法院作出裁决后，很可能当事人不会认可，甚至因为裁判结果向法院报复，造成法院秩序混乱。直接根据法院地的法律进行裁判，有利于维护法院地方的秩序。

2、分割规定离婚的法律适用

分割规定离婚的法律适用，就是将协议离婚和诉讼离婚分开成两个方面分别规定，冲突规范不同。这种立法体例下，夫妻双方协议离婚时，最大程度的顺从当事人自己的意愿，一般适用夫妻双方共同协议的法律适用。涉外诉讼离婚时，原则上都根据法院地的法律指引适用实体法。在我国，适用法中对涉外离婚就是分割式的规定。其中第26条，协议解除婚姻关系的，可以遵从意思自治原则，由夫妻双方共同协商选择应该适用的法律。后面紧接着的第27条又规定，诉讼离婚的，应当根据法院地法律进行审理。但是并不是所有的分割式立法，都对诉讼离婚要求适用法院地法律，而是也允许根据当事人意思自治原则进行法律适用的选择。但是在协议离婚和诉讼离婚的意思自治原则适用上，有很大不同，协议离婚当事人自行选择适用法律的条件较为简单，诉讼离婚当事人自治选择法律适用，条件就较为严格。而且无论选择哪国冲突规范，都不能避免法院地的法律调整。

从上面两种不同的法律适用方式可以发现，现在各国对于离婚的法律适用，都倾向于有利于离婚的方向发展，更多的顺从当事人的真实想法，支持其选择最有利于自己的条款来解决自身的婚姻问题。毕竟每个规定都有其缺漏的方面，当事人在任意抉择时，可能会存在故意进行法律规避。但是针对法律规避问题，我国在立法时也制定有很多强行性、禁止性法律规定，会限制当事人的自由意志。

目前世界上并没有统一通行的实体法用于婚姻法律关系方面，最主要是由于历史发展中各国形成的传统习俗、思想观念、宗教信仰以及法律制度的不同，但是在相关方面，各国还是在许多方面有共同的价值倾向，通过这些价值倾向，也体现出现代涉外婚姻法律关系中，总体的立法价值倾向：第一，重在体现男女平等的观念；第二，在涉及当事人的切身权益时，更多的采用意思自治原则，更有利于纠纷的合理解决；第三，在引用意思自治原则时，加以最密切联系原则限制当事人自由意志的范围。

三、我国对涉外婚姻法律关系的立法

2011年实施的《涉外民事关系法律适用法》中，提出了我国在涉外婚姻关系方面，合法有效的婚姻关系应当具备的条件。其中的规定也是相对灵活多变，当事人可以根据冲突规范的指引选择多种实体法处理纠纷。

（一）结婚实质要件的法律适用

实质要件由分为积极条件和禁止条件两个大的方面。积极条件包括：1、双方自由的结成夫妻关系，不得强迫、威胁任何人；2、达到法律规定的结婚年龄，男性年满22周岁，女性年满20周岁；3、结婚的双方要是异性结合，我国实行一夫一妻制度，直到现在还未通过同性婚姻制度。禁止条件包括：1、有血亲关系的男女双方当事人不得结婚，以防止因近亲结婚繁衍的子女患有基因遗传疾病；2、患有结婚后会影响双方生理、心理健康疾病的不得结婚，例如传染病还在传染期内的，精神病未恢复精神正常不适宜婚姻生活的；3、已与他人缔结婚姻关系的，在我国，重婚行为是构成犯罪的，已经和别人是法律上的夫妻关系，又与他人结婚，是不被允许的。

（二）结婚形式要件的法律适用

在成立涉外婚姻法律关系的形式上，我国涉外民事法律关系适用法中规定的选择范围非常广泛，双方的共同居住地，缔结婚姻的地方，或者双方的国籍国，都可以选择适用只要满足其中一个地方的法律规定，我国就承认涉外婚姻法律关系的效力。

但是我国是以登记为要件的国家，如果涉外的当事人要在中国结成婚姻关系，就必须到我国的民政部门进行登记公示，此后才能成为法律上认可的夫妻关系，享有与国内普通婚姻相同的法律赋予的婚姻关系中的权利，和承担相应的义务。

（三）涉外婚姻人身和财产关系的法律适用

《涉外民事关系适用法》第二十三条，简单规定了关于涉外婚姻中夫妻人身关系的法律选择，即首先适用双方当事人共同经常居住地的法律，在没有共同经常居住地的情况下，可以适用双方具有共同国籍的国家法律，但是在夫妻双方，没有共同经常居住地，也不具有相同的国籍时，该如何适用法律却没有明确规定。

在涉外婚姻财产关系的法律适用上，我国很大程度上适用了当事人的意思自治原则。也就是尊重夫妻双方选择关于财产关系适用的法律，但是必须选择与婚姻有实际联系的地方的法律，即婚姻当事人双方在选择法律时则一般要选择适用夫妻的共同居住地或共同国籍国法律。将意思自治原则深入应用到夫妻财产关系中，也是相当于承认夫妻关系也是一种双方达成的合意，在夫妻财产归属方面也主张自由约定、实行约定财产制的趋势。

四、对我国涉外婚姻关系的反思及建议

（一）涉外婚姻法律制度的不足

我国2011年施行《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》，虽然有了初步的法律制度保障，但是实践中仍然存在许多问题无法解决。尤其是涉及审理涉外离婚案件时，就明显有以下几个方面的问题存在：1、诉讼离婚一般适用法院地法，但是此处指的是法院地的冲突规范，而不是准据法。但是实际情况下，我国基本很少通过冲突规范的导向，适用其他国家法律；2、每个国家对婚姻形式要件的要求不同，比如我国采取登记要件主义，但是有些宗教国家，只要双方当事人举行经过教义规定的仪式即可成立婚姻关系。因此在如何认证成立婚姻关系是否有登记，登记证书是否有效，在验证的程序不同且复杂的时候，都会大量耗费司法时间资源；3、涉外婚姻中的当事人，由于国籍不同，双方共同居住的地方，或许并不是双方共同财产所在的地方，并且极有可能一方并不清楚双方的共同财产有哪些、在何处。这种情况下，法院审理离婚案件时，对财产分割部分，有很大的困难，即使查明了，后续执行部分更是艰难。

(二）完善涉外婚姻关系法律制度的几点建议

为了避免或者解决上述问题，笔者考虑并提出以下几点建议，以完善我国涉外婚姻法律制度：

第一，以适用法院地法为主，但是不可忽略当事人的国籍所在国的法律规定。很多情况下，社会问题是纷繁复杂的，法院地的实体法律规范，极有可能缺失相应问题的法律制度。例如我国并不承认同性婚姻，但是在荷兰、丹麦等国家，同性婚姻早已为法律所认可。若一对外国籍同性伴侣在我国提起有关婚姻关系的诉讼，并且该同性伴侣双方国籍国法律都承认同性婚姻合法，此时就不能适用双方共同居住地法律，认为是无效婚姻，而应适用其国籍国法律，确认双方婚姻关系有效。从上面的案例来看，以发源地法为主，国籍国法为辅，在遇到特殊情况时，不仅能弥补法律空缺的尴尬，并且能借鉴他国现今法律制度，更重要的是真正保障了当事人的既得利益。

第二，加快推进司法协助制度的完善。涉外离婚案件的难度，主要体现在法律文书难以送达，在域外针对案件事实调查取证也相当困难，外国政府对我国生效裁判的承认和执行也不容易……要想排除这些障碍，就要求最高法院与香港、澳门加强沟通，加入国际上关于司法协助的合约，与其他国家达成有关涉外诉讼司法协助的条约，推进区际司法协助制度，以实现诉讼便捷、高效。

第三，涉外离婚诉讼中，涉及分割双方当事人财产的，应当设置特别程序。多次提到过，涉外婚姻中双方当事人的财产不易查明，不利于保障当事人的权益。因此应当在诉讼程序中设计一项特别程序，专门针对离婚诉讼当事人的财产进行专项调查。这项程序实施要依赖于上面所述的司法协助制度的完善，一是我方司法人员域外调查时得到大力的帮助，二是当地法院代为调查取证。

第四，“公共秩序保留”具体为法律规范。很多情况，在外国是合法合理的，但是在我国是禁止的。比如多数阿拉伯国家都是一夫多妻制，但是在我国是一夫一妻制度，如果某个阿拉伯国家的男子，与一位中国姑娘想要在国内形成婚姻关系，就应该以破坏公共秩序为由，不予准许适用他国法律。

第五，夫妻财产制度，应当采用约定财产制，在缔结婚姻时，就将财产约定协议作为先决条件。夫妻之间的财产关系本来就很复杂，再加上涉外因素，情况变得更加疑难。如何处理财产归属，才能最公平的保障配偶各方的权益，以及如何避免夫妻之间转移、隐匿财产损害第三人，牵扯到第三人利益时，是极易损害第三人利益的。因此应当适用约定财产制，将夫妻间财产关系归属明确化，也有利于保护善意第三人的利益，当然此处的直接目的是在双方离婚时，可有利保障当事人应有的利益。在双方没有明确约定时，适用共同财产制，作为补充。

总结

涉外婚姻制度在多次国际会议的召开和各国的立法完善推动下，已经在不断的发展中趋于完善。然而在我国，虽然有了涉外民事适用法的调整，但是相关法律制度仍然缺失。比如如今在全世界掀起热潮的同性婚姻，我国主流社会仍然在忽视同性恋群体的权利；再如澳大利亚针对非婚同居问题也进行了法律调整，我国在这方面法律上也是完全空白的，既不承认事实婚姻，也不对同居关系加以规制。仅是单一的规定异性婚姻制度，一方面不利于解决国内复杂的婚姻家庭纠纷，另一方面也在涉及到涉外关系时，无法可依。因此笔者建议，我国应该尽快对同性婚姻、非婚同居等方面利用法律手段规范，一方面针对国内相关情况加以调整，另一方面在遇到涉外相关问题时，不至于无法可用。

参考文献

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