转自：“法与译”公众号

作者：高凌云

大概五六年前，我在总部位于英国的国际信托与资产从业者协会（STEP）年会上作为主旨发言人，曾介绍过中国信托业的发展，记得当时我的归纳是：商事信托如火如荼，民事信托寥若晨星，公益信托乏善可陈。

短短几年，情况发生了很大变化。商事信托仍然是信托公司赖以生存的命脉，然而有日渐式微的倾向；慈善法的颁布促进了慈善信托的发展，而家族信托开始成为各大信托机构、财富管理机构与律所的新的创新业务目标。现在如果再让我总结，我会说：商事信托日渐理性，慈善信托暂露头角，家族信托成为新宠。

然而，什么是信托，信托该受民法还是商法的规范，信托有哪几种类型，信托的架构有没有禁区，信托的三方关系人之间的权力、权利、义务该如何界定，其他相关法律该如何支持信托制度的发展……这些问题却仍然没有完整的讨论。

当然，这些open questions不会影响实务部门做信托业务；但是，却会影响到发生纠纷时法院会如何解决这些纠纷。

记得在一次研讨会上，一位曾经判过某著名商事信托纠纷案的法官，对与会学者们说：已经判决过好多年的案子你们不必反复讨论了，还是赶紧研究一下如何修订法律吧（大意）。

我非常同意这位法官的观点。对于依赖制定法的国家，法律不完善，纠纷就难以解决。业务做得再好，只要一有纠纷，就给打回原形了。所以，一些基础性研究，必须坚持。

最近，网上发布了华为任正非先生的万字答复，里面居然很意外地出现了对理论研究重视的字样：

“一个基础理论形成需要几十年的时间，如果大家都不认真去做理论，都去喊口号，几十年以后我们不会更加强大。所以，我们还是要踏踏实实做学问。”

感觉任先生的话，对我们研究信托法的人来说也是很有启发的。

关于信托财产转不转移这个话题，已经快成为信托界的陈词滥调了。有的朋友就直接认为现在的信托法就是要求转移。对此我不敢苟同，因为法条很明确，没有要求就是没有要求。

我觉得不要先预设该不该转移，转移了与我国制度有没有冲突，而是要研究一下，不转移行不行。

换句话说，如果信托财产不转移，是否且如何能达到信托财产转移才能达到的结果？

那天向Sterk老师请教，老人家想了想，说：可以，不过要想法确立一种irrevocable agency（不可撤销的委托代理）制度。否则无法达到信托才能达到的结果。

谈到一半，Upham老师也匆匆赶来加入我们的讨论，在没听到Sterk老师的话的情况下，Upham老师不假思索地说：那就需要一个permanent agency（永久性委托代理）制度。

真是英雄所见，不约而同啊。（BTW，两位古稀老人为了我的访谈专门抽出时间，让我感动之余压力山大。）

我有些混乱，问：What？美国法律中有这种代理制度吗？

他们认真说：我们没有这种制度啊，但是，如果你们反正都要创设新的制度，要么就创设信托财产转移的制度，要么就创新一下代理制度，都是创新啊。

在探讨是否可以用patrimony的概念来解决信托财产转移后的归属问题时，两位老先生均好奇地问我：中国法律有这个概念吗？

我说：也没有。

老先生耸耸肩，摊摊手说：See？如果要接受这个概念，也得创新。

所以，信托与创新（规避法律——其实与“反叛”同义）简直就分不开。

总之，在美国信托法学者眼里，信托财产如果不转移，必须创新委托代理法；反之，如果代理法不创新，信托财产就必须转移，否则达不到目的。哪个步子更大，更难，更不具可能性，则是需要进一步探讨的问题。

然而，用于结构性融资的商事信托情况则不绝对。在与研究商事信托的学者Schwarcz老师、Hansmann老师、Sitkoff教授以及在美国做资产证券化业务的最大的律所工作的Horn律师的访谈中，我得到的答复是，无需财产转移，也有可能达到商事目的，然而，如此达到目的的架构，不是信托。

换句话说：商事信托可以达到的目的，我们可以通过其他架构达到，因此不需要设立信托，也就不需要转移财产。（也就是说，目的能达到，但这不是信托。）

民事信托所要达到的目的，不设立信托可能就达不到，设立信托但却不转移信托财产，也达不到。

关键词：家族信托律师  境外信托律师